Ello semeja responder a criterios de oportunidad con finalidades lucrativas. En realidad no existen por ahora responsabilidades penales asociadas a personas responsables, ni tampoco para quienes supervisan, por lo que quien decida estratégicamente incluir o tolerar cláusulas abusivas a poco se atiene. Se declararían posteriormente ilícitas, pero poco más. Cabe determinar que el beneficio para las entidades financieras sea mayor que el perjuicio, incluso en el peor de los casos cuando la jurisprudencia de altos tribunales determine la nulidad de alguna cláusula abusiva y se dé origen a una cadena de procesos judiciales por parte de los consumidores para equilibrar la balanza, quienes accionan para recuperar cantidades ya satisfechas, solventando problemas futuros al evitar que cláusulas demasiado desfavorables puedan después activarse.

El Código Civil, en el art. 1 nos informa de que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Así, cuando el Tribunal Supremo determina por sentencia firme en al menos dos ocasiones que una cláusula es abusiva por evidenciarse un desequilibrio entre partes, ha de inferirse que pocas opciones se le dejan a quien haya tenido la osadía de incluirla en el contrato. En estos casos se debería reclamar judicialmente que la susodicha cláusula pierda vigencia, se declare nula de pleno derecho y se tenga por no puesta.

Tampoco existe discusión sobre que una cláusula contractual nula de pleno derecho, interesada en este caso por la entidad financiera, convierte a la acción civil del consumidor en imprescriptible. Con otras palabras, quien por ejemplo haya firmado una hipoteca en la década de los ochenta no tendría que preocuparse de haber perdido la oportunidad de acudir a los tribunales por el paso del tiempo y reclamar lo que legalmente le corresponda. Esto lo ha remarcado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones.

Esta es la labor de quien realiza estudios de jurisprudencia en casos análogos y dispone de formación jurídica para el análisis pormenorizado de las cláusulas contractuales, pudiendo asistir a un tribunal en el caso de que sea necesario.

El RDL 1/2007 sobre condiciones generales de la contratación, define lo que se considera una cláusula abusiva:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

Si se alegase que una cláusula del contrato se ha negociado individualmente, la carga de la prueba es para la entidad financiera. Pero cuando se descubren cláusulas abusivas, acostumbran a aparecer en un enorme número de contratos y han de considerarse por ello condiciones generales de la contratación.

Las técnicas habituales empleadas por las entidades financieras a la hora de incluir cláusulas en contra de las exigencias de la buena fe, es decir, abusivas, acostumbran a oscilar en los siguientes bloques de actuación:

• Obligar al consumidor a gastos de constitución que corresponden a la entidad o que deben ser satisfechos por mitad. El ejemplo claro es la consabida “cláusula de gastos”, donde todo pago realizado en la constitución de la hipoteca lo asume el consumidor.

• Cláusulas suelo, multidivisa, y análogas empleando mecanismos basados en establecer diferente tipo de interés en relación con factores fluctuables.

• Falta de transparencia con el empleo de productos complejos, de difícil comprensión, que no logran informar de manera efectiva al consumidor como es legalmente obligatorio, quien termina asumiendo riesgos que de conocerlos, no lo haría. Aquí entra la doctrina también de los vicios del consentimiento en caso de pretenderse la nulidad del contrato.

• En caso de impago o retraso en la obligación periódica acordada para la cuota, la imposición de intereses abusivos, o gastos de reclamación por gestión o incluso, por los honorarios devengados en vía judicial algo negado tajantemente por la jurisprudencia y la normativa.

• Imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido e imposición de carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Tal cual aparecen en el RDL 1/2007. ¿No es el consumidor quien ha de probar que existen cláusulas abusivas judicialmente aún tras sentencias firmes que así lo determinan? De aquí vendría en parte la habitual condena en costas a la entidad financiera.

• Vinculación incondicional al consumidor. "Ataduras".

• Penalizaciones por incumplimiento contractual abusivas.

Existen muchas más en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, art. 85 a 91. Sin ánimo de exhaustividad, se incluyen aquí los bloques estimados por el legislador en este cuerpo normativo:

• Artículo 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

• Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.

• Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.

• Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías.

• Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

• Artículo 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.

Un avance importante sería el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que en esencia se constituye para evitar que cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia firme, sean de nuevo utilizadas en la suscripción de nuevos contratos. El inconveniente que subyace a esta buena idea es que adquiere poca relevancia en el día a día. Existe un grupo que manifiesta un funcionamiento demasiado precario e incluso claman a su desaparición. Cuando una cláusula se declara abusiva por sentencia firme se ha de solicitar su inclusión en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Lo que sí debería ayudar también a eliminar estrategias abusivas por parte del sistema financiero, muchas de ellas se insiste que permitidas de modo tácito, es hacer entender al sector por medio de sentencias judiciales desfavorables que no interesa, económicamente hablando.

La misma Ley Hipotecaria se promulgó en pleno régimen dictatorial (Decreto de 8 de febrero de 1946) y no ha sido casi retocada con el subsecuente beneficio para el sector financiero independientemente de la ideología del Gobierno en funciones, auspiciados algunos con mayorías absolutas. Aunque las palabras se las lleve el viento, los hechos siempre fueron más complejos de apartar de la opinión pública.